I documenti richiamati nel titolo sono rispettivamente del mese di gennaio e febbraio 2019, ma le recenti novità legislative in Italia in materia di definizione di smart contracts e DLT (distributed ledger technologies) permettono giusto ora di affrontare quanto pubblicato da ISDA (International Swaps and Derivatives Association – l’associazione formata dagli operatori del mercato dei derivati negoziati over-the-counter) in chiave più operativa. I documenti in commento (insieme le “Linee Guida”) contengono una introduzione alle linee guida legali per Smart Derivatives Contracts e una prima analisi del Master Agreement ISDA in chiave di automazione tramite smart contracts.

Però, prima di addentrarci nel contenuto di documenti, facciamo un passo indietro per richiamare alcuni concetti fondamentali.

Come noto, una delle più interessanti applicazioni del mondo DLT in generale e blockchain nello specifico è quello di permettere l’esecuzione di programmi per elaboratore in un contesto tecnologico decentralizzato e contrassegnato da garanzia di certezza, immutabilità, incorruttibilità e affidabilità che dipendono da regole di consenso basate su crittografia e regole condivise. Questi programmi, progettati per dare luogo a particolari eventi a certe condizioni (come la maggioranza dei programmi sono basati su logica condizionale del tipo if, then), rappresentano un potente strumento per portare le caratteristiche della blockchain (riduzione di costi, mancanza di un’autorità centrale capace di errore o corruzione, disintermediazione, integrità e incorruttibilità dei dati ecc.) al mondo delle transazioni più diverse ed eterogenee. Con l’art. 8-ter della legge n. 12/2019 non soltanto il legislatore italiano ha inteso definire le tecnologie DLT, ma ha aggiunto una definizione di smart contract che, facendo riferimento proprio alle tecnologie DLT, unisce l’idea di programma per elaboratore (scritto in codice) a quella di un contratto tramite l’uso di una locuzione (“vincola…”) che richiama – al netto di alcune osservazioni più squisitamente giuridiche che affronteremo in un prossimo futuro – la forza di legge di un contratto.

Pur rimanendo in attesa della disciplina secondaria tecnica cui sarà demandato il compito di integrare quanto disposto dall’art. 8-ter, non si può che volgere il pensiero a quelle particolari applicazioni dove l’automazione o è arrivata o può arrivare anche per il tramite di codificazione in linguaggio macchina. In tale contesto merita dunque di richiamarsi l’attività dell’ISDA il cui documento, di cui parliamo oggi, affronta proprio l’applicazione degli smart contract al mondo delle operazioni su derivati OTC.

Il documento denominato “Introduction” è lineare ancorché sintetico. In tal senso si raccomanda di leggere almeno altri due documenti: il primo è Smart Contract and Distributed Ledger – A Legal Perspective e il documento Smart Derivatives Contracts: from Concept to Construction, entrambi di ISDA.

Ciò detto, nel documento in commento emergono alcuni punti fondamentali che meritano una nota di approfondimento. Innanzitutto si traccia un distinguo tra smart contracts interni (il codice esiste all’interno di testo in linguaggio naturale) ed esterni (dove il codice è raccolto esternamente al contratto). Poi, in particolare, gli autori del documento osservano come i creatori di smart derivatives contracts (SDC) dovrebbero attenersi ad alcuni principi fondamentali ritenuti best practice.

Il primo è quello di perseguire la uniformità degli SDC con gli standard legali, tecnici e commerciali esistenti per evitare disallineamenti dalla difficile gestione. Il secondo è quello di procedere a codificazione solo di quelle parti del contratto che sono idonee strutturalmente ad essere codificate (distinguendo a tal proposito tra clausole operative, più facilmente automatizzabili, e quelle non operative che risultano più difficilmente traducibili in codice). Il terzo è garantire sempre una forma di verifica legale o “validazione” del codice alla luce della volontà negoziale delle parti. Il quarto è quello di procedere ad automatizzare solo in presenza di evidenti benefici per le parti (il che suggerisce che poter tradurre in codice non vuol dire necessariamente doverlo fare).

Il secondo documento denominato “Legal Guidelines for Smart Derivatives Contracts: the ISDA Master Agreement” del mese di febbraio 2019 prende quanto indicato nella Introduction e lo cala nella dimensione del Master Agreement ISDA, il principale dei documenti contrattuali dell’architettura ISDA. Il documento si articola per punti unendo analisi giuridica di quanto contrattualizzato nei documenti ISDA e best practice ove si proceda ad una codificazione di tali aspetti tramite SDC. I punti sono (a) il concetto di eventi (events); (b) i pagamenti e la consegna; (c) il close-out netting; (d) le controversie ed (e) la formazione del contratto e le relazioni giuridiche. Per motivi di spazio non è possibile affrontare ciascun aspetto trattato dal documento però un esempio può servire ad illustrare le considerazioni e l’approccio declinato nel documento ISDA.

Si prenda ad esempio il concetto di events affrontato nel documento. Gli autori danno atto che le vicende contrattuali in un contesto retto da un Master Agreement ISDA sono influenzate da una molteplicità di fattori interni ed esterni tra cui, ad esempio, la perdita di garanzie esterne fornite dalle parti, scioglimento del vincolo contrattuale, default di una (o entrambe) le parti contrattuali. Gli autori del documento esortano però chi legge a considerare che il verificarsi di eventi non si presta sempre ad una esecuzione condizionale di effetti all’interno del contratto codificato. Si pensi al caso in cui un evento che ordinariamente determinerebbe la sospensione dei pagamenti è invece volutamente ignorato dalle parti o, ancora, l’insolvenza di una delle controparti che invece di determinare lo scioglimento del rapporto può dare luogo a prosecuzione del rapporto attesa l’operatività di norme inderogabili esterne al contratto che permettono a soggetti di nomina giudiziale di proseguire nei rapporti contrattuali in essere. In questi casi, l’automazione condizionale dovrebbe essere rispettosa della varietà di circostanze che possono verificarsi (e delle norme applicabili) lasciando eventualmente un margine di discrezionalità in capo alle parti per far sì che un SDC sia fonte di benefici e non, come invece si può ipotizzare, meccanica esecuzione di codice contro la volontà vera delle parti o, peggio, in violazione di norme di legge.

In chiusura si può affermare che i documenti citati richiamano l’attenzione dei lettori su alcuni aspetti particolarmente critici. Non è questa la sede per affrontarli tutti, ma sia sufficiente richiamare l’attenzione a quella che è una caratteristica delle transazioni ISDA e cioè quella di essere il risultato di una molteplicità di documenti interconnessi (dal master agreement, alle schedules, alle confirmations, ecc.). Ne consegue che la codificazione in linguaggio macchina di alcune parti di tali documenti non può che imporre una attenta valutazione degli effetti legali ed operativi con particolare attenzione ai criteri di prevalenza tra documenti e valore legale delle norme codificate. Sebbene ancora molti siano i punti da affrontare in tema di smart contract è chiaro che potremmo assistere ad un peso sempre maggiore di linguaggio macchina come fonte legale di diritti e doveri tra le parti. Proprio in questo universo tra linguaggio macchina e linguaggio naturale dovrebbe collocarsi il ruolo del (tecno) giurista del futuro.

Articolo di Alessandro Negri Della Torre